網絡推廣引流是電信網絡犯罪鏈條中的一個重要環節，通過電信網絡以特定話術、網站宣傳等方式引誘潛在受害者，為電信詐騙、開設賭場等其他電信網絡犯罪提供導流獲客服務。近年來，隨著司法機關打擊網絡黑灰產犯罪力度的加強，網絡推廣引流類案件在短期內呈一定規模的爆發，但在行為定性包括罪名選擇、行為類型確定及與下游犯罪共犯的界限等方面均存在較大分歧。

　　一、非法利用信息網絡罪還是幫助信息網絡犯罪活動罪

　　該類案件中，有判決將行為人設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組，或者為下游犯罪的實施發布信息的行為，依照刑法第二百八十七條之一定性為非法利用信息網絡罪（以下簡稱非利罪）。也有判決將上述為下游犯罪提供推廣引流服務的行為認定為網絡幫助行為，從而依照刑法第二百八十七條之二認定為幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）。從罪狀描述看，非利罪與幫信罪的顯著區別在于，前者不僅可以為他人也可以為自己實施違法犯罪活動而非法利用信息網絡，而后者中幫助的對象只能是他人實施的相關犯罪。然而，為他人實施犯罪而非法利用信息網絡的，行為人非法利用信息網絡的行為對于下游犯罪分子實施的犯罪而言，同樣也可能是一種“幫助”行為。非利罪中的設立網站、通訊群組顯然也屬于幫信罪中的技術支持，非利罪中的發布信息與幫信罪中的廣告推廣型幫助也存在交叉，且幫信罪中的“幫助”并不局限于法條明確列舉的類型，將廣告推廣以外的發布信息行為解釋為“幫助”并不違反罪刑法定的要求。由此可見，兩罪的規范本身就存在交叉，從而造成適法分歧。

　　刑法第二百八十七條之一、之二在各自第三款均明確“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，然而非利罪與幫信罪的法定刑完全一致，所以兩者發生競合時根本無法擇一重處。但正如上文所述，非利罪與幫信罪在推廣引流案件中的適法分歧，根源仍舊在于二者規范本身存在較大程度的交叉關系，所以我們認為二者屬于法條競合而非想象競合。推廣引流行為的核心特征在于對涉違法犯罪信息的傳播，但從傳播信息的手段看，非利罪是對信息網絡的“利用”，其傳播信息只能通過信息網絡實施；而幫信罪幫助的對象是信息網絡犯罪，但幫助行為本身并不局限于網絡手段。同時，從規制的危害行為的類型看，傳播信息不是幫信罪唯一甚至主要的行為類型，而刑法第二百八十七條之一規定的非利罪的三種行為類型均與信息傳播高度契合。故而，相比幫信罪，非利罪系通過信息網絡傳播涉違法犯罪信息的專屬罪名，在網絡推廣引流案件中二者發生競合時，應當按照特別法優先的原則，優先適用非利罪。而只有采用信息網絡以外的媒介實施的推廣引流行為，并達到相關入罪標準的，才可以幫信罪定罪處罰。

　　二、“發布違法犯罪信息”還是“為實施違法犯罪活動發布信息”

　　刑法第二百八十七條之一將非利罪的三種行為類型表述為：（一）設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組；（二）發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息；（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。第（一）項設立網站、通訊群組和第（二）（三）項發布信息的界限是相對清晰的，而第（二）（三）項均屬于發布信息，相關司法解釋就該兩種行為類型也規定了相同的入罪標準。雖然對兩者予以區分通常不影響實體處理，但卻直接關系相關法律適用的精準性及裁判文書中法條援引的規范性。

　　筆者認為，以上兩項規定的核心在于“發布違法犯罪信息”與“為實施違法犯罪活動發布信息”的區別。前者發布的信息必須是違法犯罪信息，即信息本身就以違法犯罪為內容，實踐中該類信息的發送對象也系以潛在的違法犯罪分子為主。而后者并無此要求，當然這不意味著第（三）項中的信息就是合法信息，而是該項中的信息不應以“違法犯罪”為主要內容。此處的“違法犯罪”應當采用相關司法解釋中的規定，包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。對于發布內容系“違法犯罪”以外的信息，仍適用第（三）項的規定，比如虛構證券公司人員身份引誘被害人加入用于實施詐騙的“薦股群”，但虛構身份的“騙”是為了引流，與以非法占有他人財產為目的的詐騙罪中“騙”的涵義顯然不同，故前者通常并不屬于“違法犯罪”的范疇，因而只能適用第（三）項的規定。

　　三、獨立罪名還是下游犯罪的共犯

　　雖然非利罪并未如幫信罪在罪狀中明確要求“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，但基于主客觀相一致的歸責原則，為他人實施違法犯罪活動而提供推廣引流服務并構成非利罪的，至少要求行為人對下游犯罪存在主觀明知，否則就是客觀歸罪。此時就存在非利罪與下游犯罪共犯如何區分的問題。

　　應當看到，目前大量司法解釋中關于明知型共犯的規定，就是為了破解共犯處理的實踐困境，即由證明雙向的犯意溝通轉向證明片面合意，以降低司法證明難度并實現罪責刑基本相當。但基于電信網絡犯罪鏈條中的部分環節積量構罪的特點，在刑法設置了非利罪、幫信罪等獨立罪名后，如果繼續采用明知型共犯的認定思路反而不利于罪責統一。比如實踐中較多具有增值電信業務經營許可證的相關公司為提高公司銷售業績，承接相關短信營銷業務，向全國各地不特定手機用戶發送違法犯罪信息。這些公司對下游違法犯罪活動僅有概括的明知，其獲益的基礎仍然系基于其發送信息的數量，對下游違法犯罪活動其并不掌控、不參與，也不關心。如果將其認定為下游犯罪的共犯，并以下游犯罪造成的結果作為對其處罰的依據，無疑會造成發送相同性質相同數量短信的行為人因為下游犯罪造成危害結果的不同而承擔明顯不同的刑事責任。

　　鑒于此，筆者認為，在非利罪等獨立罪名已經實現刑法相關規制效果的情況下，共犯的司法認定應當回歸到其傳統的路徑中，即只有與下游犯罪行為人存在共謀的，才能成立共犯。如果僅有主觀明知，而沒有與下游犯罪分子就下游犯罪的實施進行溝通、謀劃，不宜認定為下游犯罪的共犯。當然，在成立共犯的情況下，其行為仍然可能符合非利罪的構成要件，此時就應按照想象競合犯原則擇一重處斷。實踐中，我們既要防止將無共謀的推廣引流行為升級為下游犯罪的共犯，也要防止將與下游犯罪分子存在共謀的信息網絡利用行為降格處理為非利罪。

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